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疫情下能否因“客观情况发生重大变化”解雇员工?

——以《劳动合同法》第四十条第(三)项为基础

[时间:2020-06-19 17:34:22 稿源:法治安徽网 ]

摘要:本文从学理层面与实践层面分析《劳动合同法》第四十条第(三)项在新冠疫情下的适用,指出客观情况与不可抗力的关系在法律规定上存在矛盾之处,需要从学理基础与概念上进行解释。疫情被定性为不可抗力,因而属于客观情况,但并不意味着用人单位能以疫情为由与劳动者解除劳动合同。司法实践中,应结合个案对疫情是否必然导致劳动合同全部或部分不能履行进行具体认定。

关键词:不可抗力 客观情况 劳动合同解除

全国人大常委会法制工作委员会2020年2月10日就疫情防控有关法律问题答记者问指出,本次疫情性质上属于法律规定的不可抗力事件。现行《劳动合同法》中并没有不可抗力的规定,与之有关联的是第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”以及第41条经济性裁员相关内容。在《<合同法>司法解释(二)》第二十六条中,明确指出适用情势变更的“客观情况”是“非不可抗力造成的”。那么,此次新冠疫情的劳动合同争议中应当如何进行司法认定呢?

法理基础:“情势变更”与“客观情况发生重大变化”多数学者认为,在劳动合同履行过程中,情势变更原则是“客观情况发生重大变化”解除条款的学理依据。这一观点在《劳动法》的实际起草中得到认可,并沿用至《劳动合同法》第40条。但是“情势变更”是否完全等同于“客观情况发生重大变化”是值得考量的。

劳动合同立法的特殊性“客观情况发生重大变化”是劳动法领域用人单位提前解除劳动合同的免责事由。“情势变更”是合同法领域的免责事由,作为对契约严守原则之否定进行严格解释,只在例外场合予以承认。劳动合同并非一般的民事合同,笔者认为应当参考《劳动合同法》第40条第3项,即劳动者合法权益保护与用人单位自主经营权行使之间的矛盾,来理解劳动合同领域“客观情况发生重大变化”不能完全等同于情势变更原则。

不能过度限制用人单位的单方解除权。劳动合同本质上属于继续性合同,对于用人单位的无过错解雇权不能做过分限制,必须保证一定的弹性和自由。如果适用情势变更原则对单方解除权进行过苛限制,将会极大打击企业优化经营的积极性。

“客观情况发生重大变化”下解除劳动合同须支付补偿。《劳动合同法》第46条规定了用人单位依据“客观情况发生重大变化”行使单方解除权后,还应支付经济补偿金作为解雇待遇。而“情势变更”对应的解除无需当事人任一方承担违约责任。适用范围不同我国《<合同法>司法解释(二)》第26条的规定是大陆法系下的情势变更原则,情势变更下原合同虽然可以履行,但是履行后会导致显失公平或合同目的无法实现的结果,大致等同于英美法系合同受挫制度中的“履行不现实”与“合同目的落空”两类情形,不包含“履行不能”。但在劳动合同领域司法实践中,客观情况发生重大变化时包括合同“履行不能”的情形,例如:因用人单位撤销某职能部门使劳动者岗位消灭,又不能安排劳动者从事其他岗位或因劳动者原因不能从事其他岗位。可见,“客观情况发生重大变化”可适用的情形更接近于英美法系合同受挫制度,广于“情势变更原则”所涵盖的范围。

法律效果实现方式上的差异情势变更之下,《合同法解释(二)》规定的是“当事人请求人民法院变更或者解除”。因此,变更与解除合同取决于当事人向法院提出的请求和法院最终的裁判,并未强制要求变更优先于解除。在双方无法自行调整合同关系时,赋予当事人“形成诉权”,由法院基于当事人的请求裁判是否变更或者解除原合同。

《劳动合同法》第40条第3项则将“协商变更”作为解除劳动合同的前置性程序,要求当事人尽量通过变更劳动合同内容来维持劳动关系的存续。合同变更不成时,用人单位可以预告解除劳动合同,无需通过诉讼途径,避免人为制造劳动争议。劳动合同法解除的程序更为严格。

因此,“客观情况发生重大变化”不等同于劳动合同的“情势变更”,不能直接照搬情势变更的民法理论直接对“客观情况发生重大变化”解除合同进行适用,应考虑劳动合同自身的特殊性在适用范围、程序上另行解释。

概念厘定:“不可抗力”与“客观情况发生重大变化”

“不可抗力”概念“不可抗力”在理论上具有两层含义,一是不可抗力事件,是指人力无法抗拒的力量。二是不可抗力制度,指因不可抗力事件使得合同履行不能而免责的制度。在我国有关立法中一律统称为“不可抗力”,这样概念上的模糊容易造成不可抗力与其他制度相混淆。《合同法》第94条第1项规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”,此处的“不可抗力”应指不可抗力制度。第117条规定的“因不可抗力不能履行合同”而免责中的“不可抗力”是指不可抗力事件。我国采用的是不可抗力制度和情势变更分开规定的“二元规范模式”,两者为民事合同中相互独立的免责事由。只有将《<合同法>司法解释(二)》第26条中情势变更排除不可抗力中的“不可抗力”应解释为不可抗力制度,而《关于<劳动法>若干条文的说明》第26条不可抗力应该解释为不可抗力事件。

“客观情况”包括不可抗力事件依据《关于<劳动法>若干条文的说明》,“客观情况”包括不可抗力事件,意味着自然灾害和社会动乱都属于“客观情况”的范畴。该条文中,企业迁移、被兼并、资产转移等情形都在“客观情况”之中,而从可能引起的变化大小、造成后果上来看,不可抗力都是更为严重的,若这些程度较轻的都纳入了“客观情况”,那么程度较重的不可抗力事件也应纳入其中。但此处的不可抗力事件是客观情况的下属情形,劳动合同被用人单位解除不能直接直接免责,必须有协同变更的前置条件。

“客观情况发生重大变化”的司法适用建议此次新冠疫情对用人单位的冲击多体现在经营亏损、资金短缺甚至面临停业。对于劳动者工作岗位的影响有以下两类情形:(1)用人单位根据市场需要和自身经营发展需要行使自主经营管理权调整劳动者工作岗位,劳动者原岗位被撤销或变动;(2)用人单位因亏损严重濒临停产,为了应对生产经营严重困难的处境而调整或撤销劳动者岗位。

(一)对法院的建议:应分别对“客观情况”、“重大变化”进行认定

对于是否属于“客观情况发生重大变化”的情形,从众多判例看法院在认定上有两种截然相反的裁判结果。建议法院应结合企业行业类别、规模大小、资金状况、岗位特征等因素,综合判断企业受新冠肺炎疫情影响的程度,防止个别企业借新冠肺炎疫情为由,变相单方解除劳动合同,损害劳动者权益。一方面,此次疫情虽然可推定为客观情况,但是这一因素并不必然导致用人单位的经营状况发生严重困难。因为劳动合同是继续性合同,出现亏损等经营性困难,是用人单位和劳动者在签订劳动合同时就已有的预期范围的应当承受的风险,当该风险的存在不必然导致用人单位不能经营时,用人单位主张的企业亏损,不符合“客观情况”下对于客观的要求。另一方面,法院判决属于“客观情况发生重大变化”多是在停产停业的严重情形,用人单位具有单方解除权。如果不可抗力并不必然导致劳动合同全部或部分无法履行,也不能认定为《劳动合同法》第40条第3项的情形。

(二)对用人单位的建议:注重特殊政策下对劳动者的保护

人社部办公厅在人社厅明电〔2020〕5号文件要求,对感染新冠疫情的职工进行特殊保护,在其隔离治疗或医学观察等期间导致不能提供正常劳动的,用人单位不得依据《劳动合同法》第41、42条与职工解除劳动合同。此外,在人社部发〔2020〕8号文件中,鼓励企业积极探索稳定劳关系的途径和方法。用人单位应更加注重与劳动者的协商程序,尽到诚实磋商义务,以合理性变更为前提,努力通过调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,给予劳动者在协商过程中自由选择权利。

(东南大学法学院 张天禾)